Провокація хабара: кримінал чи шанс побороти корупцію? (ZIK про панельну дискусію Антикорупційного Форуму)

234

фото: https://zik.ua/news/2018/12/20/provokatsiya_habara_kryminal_chy_shans_poboroty_koruptsiyu_1473133

 

Основні цитати з нашої панельної дискусії “Провокація хабаря: законний метод чи сумнівний інструмент тиску?”:

 

Olenka Ostymchuk, юрист, активіст Антикорупційного форуму Львівщини та ГО Всеукраїнський Антикорупційний Центр розповіла про юридичні аспекти цього питання і практику Європейського суду:

– Не у всіх країнах Європи є окрема стаття, яка передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара чи провокацію підкупу. У США взагалі не визнається злочином умисне схиляння до вчинення злочину. Ми в Україні маємо свою окрему статтю 370 ККУ, яка в первісній редакції 2001 року називалася «Провокація хабара». У подальшому вона зазнала ряду змін. Зокрема, у 2011 році після того, як було криміналізоване поняття «комерційний підкуп» стаття отримала назву «Провокація хабара та комерційного підкупу». І вже тобі було введено нове поняття, окрім поняття «хабар» – «неправомірна вигода».

У 2013 році, коли національне законодавство якраз приводилося у відповідність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, цю статтю назвали так, як ми маємо досі – «провокація підкупу». І вже тоді було розширено саме поняття «підкуп». Також провокація підкупу була віднесена до корупційних злочинів. А з 2015 року провокація підкупу в нас виключена зі складу корупційних злочинів.

Узагалі є дуже тонка межа між підкупом і законними діями правоохоронних органів. Про це нам багато говорить Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях. ЄСПЛ вказує, що не є порушенням і не забороняється Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод використовувати у своїй діяльності таємних агентів, якщо це виправдано злочином. Але є велике «але». Далі Європейський суд нам говорить, що всі процедури повинні бути чіткими і прозорими, а саме розслідування має проводитися пасивно. Тобто правоохоронці не можуть і не мають права спонукати особу до вчинення тих чи інших дій вмовляннями чи пропозиціями, тому що це вже не буде стадія пасивного розслідування, а якраз провокація хабара і підкупу.

Крім того, в інших справах ЄСПЛ вказав, що обов’язок доказування відсутності підбурювання лежить якраз на стороні обвинувачення.

 

Галина Борейко, заступник прокурора Львівської області, – про те, як ситуація виглядає на практиці:

– Ні в Україні, ні на Львівщині поки що немає вироків у кримінальних провадженнях за ст. 370 ККУ. Щодо реєстрації відомостей у ЄРДР, їх є одиниці і то лише на підставі рішень судів, якими правоохоронні органи зобов’язано внести такі відомості через звернення самих заявників. На цей час такі провадження перебувають на досудовому розслідуванні, але їх є одиничні випадки.

Що стосується процедури доказування складу цього злочину і прийняття кінцевого рішення – це дуже тонка категорія проваджень, яка базується зазвичай на негласних слідчих розшукових діях. Відповідно, існує певна процедура, яка регламентує і закріплює всі ці дії.

З практики можу сказати, що, як правило, це є один зі способів захисту винних осіб, яких підозрюють в іншому корупційному злочині. Вони стверджують, що відбулася саме провокація підкупу. Відповідно, питання є дуже складне і воно є нове в нашому Кримінальному кодексі.

Щодо процедури досудового розслідування таких кримінальних проваджень хочу сказати лише одне: була певна проблематика у Львівській області з приводу розсекречених негласних слідчих розшукових дій, але зараз вона вичерпана.

 

Тарас Лопушанський, директор Львівського територіального управління НАБУ, показав презентацію про одну з найгучніших справ останнього часу – так звану «бурштинову справу» нардепа Борислава Розенблата, відомої також тим, що ця спецоперація відбулася за участі агента «Катерини». Також він акцентував, що правоохоронцям треба мати широкі можливості, аби викрити корупційну схему:

– Потрібно відмежувати провокації від правомірних негласних слідчих дій і оперативно-розшукових заходів, які проводять правоохоронні органи. Саме ці дії часом з певних причин називають провокацією.

НАБУ за невеликий період роботи справді показало, що такі операції під прикриттям можна проводити. Вони є ефективними. І якщо ми говоримо про наших суб’єктів – а це справді особи найвищого рівня, – то, безумовно, для того, щоб викрити корупційну схему, треба мати максимально широкий спектр можливостей і справді треба проводити непрості, нетрадиційні, напевно, способи виявлення. Але ті, які, безумовно, передбачені законом.

ЄСПЛ у своїй практиці чітко визначає правові межі дій правоохоронного органу, коли вони є законні і легальні. Виділяють кілька основний ознак.

Перша – правоохоронний орган включається в роботу, коли є інформація, що неправомірна діяльність уже відбувається, і він хоче її припинити і затримати відповідну особу. Тобто не створюється ситуація, коли нічого немає, живе собі спокійно людина і тут правоохоронці приходять і моделюють ситуацію. Безумовно, що це має бути пасивна дія. Тобто веде діалог особа, яку підозрюють, від неї виходить ініціатива (взяти хабар, – ред.), а правоохоронний орган має підтримувати ту ініціативу, виконуючи спеціальне завдання.

ЄСПЛ каже, що всі дії, які вчиняє правоохоронний орган, мають бути передбачені чинним законодавством. Наприклад, НАБУ виконуючи спеціальне завдання керується ст. 272 ККУ, ст. 8 закону про оперативно-розшукову діяльність. І наголошує, що такі дії мають відбуватися за контролю. Бажано, щоб цей контроль був судовий.

Ясна річ, що сторона захисту завжди буде старатися максимально шукати способи, щоб поставити під сумнів правомірність дій правоохоронного органу. Я сам був адвокатом, і в мене в практиці також були справи, де я ставив під сумнів законність дій правоохоронного органу. Не буду ідеалізувати Національне бюро, але, повірте, по тих провадженнях, які відомі вам усім, відбувається все так, як передбачено чинним законодавством і з дотримання практики Європейського суду. Чому? Та тому що в подальшому справа не закінчиться ні в першій інстанції, ні другій, ні в третій. Вона буде йти далі і може, в тому числі, бути скерована до Європейського суду з прав людини. А позиція ЄСПЛ чітка і нам відома.

 

Ігор Жолнович, доцент кафедри кримінального процесу і криміналістики ЛНУ ім. І. Франка, – про перспективи розгляду справ:

– Я би хотів на цю проблему подивитися з трьох боків – теоретичного, процесуального і, власне, практичного.

Під теоретичною проблемою маю на увазі, що в нас у суспільстві люди розуміють під провокацією те, що «прийшли, поставили пакет з грошима, взяв гроші – значить хабарник, не взяв – значить мало дали або прихований хабарник».

Якщо ми говоримо про юридичний склад злочину, там має бути комплекс дій від службової особи. Для того, щоб було доведено до кінця справу, кримінальний процес регламентований. Ця провокація – це негласна слідча дія? Ні. Оперативно-розшуковий захід? Так само ні. І тому власне така невизначеність у цьому випадку приводить до того, що маємо на практиці.

Я подивився Єдиний реєстр судових рішень. Фактично з 2017 року справи по цій статті відсутні. Якщо відсутні, то особу виправдовують. Власне, виправдовують особу за ст. 368 (Одержання хабара, – ред.). Це, напевно, залежить від вміння адвоката вплинути на внутрішнє переконання судді. Якщо задіяний правоохоронний орган, ми маємо підбурювання до вчинення злочину, а це є порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, згідно з Конвенцією про права людини.

І виходячи з того, який складний механізм і яка невизначеність, як це робити, і призводить до того, що в нас відсутні такі справи.

Який вихід бачу? Швидше за все, мені здається, що ця стаття буде такою самою, як, наприклад, притягнення до відповідальності за завідомо неправдиві показання, коли ми не маємо практично вироків. Вона так і буде зазначена в законі, а рішень за нею не буде.

 

Олександр Коваль, адвокат – про те, чи має провокація хабара бути злочином:

– Мені би не хотілося, щоб цей сюжет про агента «Катерину» в НАБУ показували ще років зо п’ять. А де інші справи?

Я теж подивився статистику. Із 2013 по 2017 рік 17 кримінальних справ за статтею 370. У 2018 – 25. Жодної справи до суду не дійшло, вироків немає. Переважно, як правильно говорить пані прокурор, ці справи вносяться в ЄРДР на підставі рішень суду, тому що таким чином хабарники захищаються.

Будучи раніше слідчим прокуратури, я більше як 30 справ на той час за ст. 368 направив до суду з обвинувальним висновком. Вони дуже тяжкі, і я вам скажу відверто: без агента, без такої провокації, як ми говоримо, викрити корупціонера дуже важко.

Сьогодні ми всі незадоволені боротьбою з корупцією. І це дійсно правда, бо якщо ми читаємо новини Львівщини, то бачимо, що викрили там якогось хабарника – 100, 150, 200 доларів. У мене таке враження складається, що максимальна планка хабара у Львові – це 100 доларів. А чому не виявляються більші хабарі? Комусь це не вигідно, я так розумію.

Для того, щоб ми все ж таки подолали корупцію і мали нормальну цивілізовану державу, я вважаю, провокація хабара як кримінальна відповідальність має бути відсутня. Бо насправді ми розуміємо, що для того, аби внести відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань, треба якісь дані. Коли особа приходить до слідчого і каже, що з неї вимагають хабара, це слова – чим їх підтвердити? А треба піти в суд, взяти ухвалу суду на проведення якихось негласних слідчих дій, щоб викрити цього хабарника. І ти підеш до цього суду з одною заявою особи, яка вважає, що в неї хтось цей хабар вимагає. Зрозуміло, що аби все ж таки ухвалу суду отримати, треба якісь докази навести, що це не просто слова, а що дійсно такий факт був.

Повертаючись саме до провокації, хотів би сказати: згідно із законом про запобігання корупції, є алгоритм дій, як посадовець має діяти, коли його провокують на хабар. Він має, відповідно, затримати цю людину, встановити її особу, повідомити своєму керівництву. Чомусь у нас ніхто цього не робить, усі спілкуються телефоном, а потім кажуть: «Пакет з грошима десь залишили». Тобто ніхто нічого не повідомляє, а коли вкінці заходять вже правоохоронні органи в масках, вилучають ці кошти, хто всі кричать «Провокація хабара!», бо це, зрозуміло, право на захист.

Із точки зору адвоката це правильно і є вже безліч рішень ЄСПЛ, які кажуть, що треба розрізняти провокацію й оперативну діяльність. Ну але дійсно не може бути провокація злочином. В Україні колись у 2014-2015 роках хотіли створити таку програму, де до кожного посадовця мали би приходити, моделювати ситуацію і все ж таки підводити до отримання неправомірної вигоди. І якщо би він не пройшов цей тест – то він не посадовець. Я думаю, це було би розумно. Тому що якщо ти не хочеш отримати хабар, якщо ти хабарів не береш, то як тебе можна взагалі спровокувати його в’язати? Як можна особу примусити взяти гроші чи прийняти будь-які блага?

Тому моя думка, що провокація хабара не має бути кримінальною відповідальністю, бо ми таким чином ніколи не переможемо корупцію. Якщо враховувати практику європейську, мені видається, що треба працівникам правоохоронних органів дати більше можливостей діяти в цій ситуації, але щоб їхні дії були законними і чесними. Тому, насамперед, треба повернути довіру до правоохоронної системи”.

Повний текст за посиланням: https://zik.ua/news/2018/12/20/provokatsiya_habara_kryminal_chy_shans_poboroty_koruptsiyu_1473133

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *